La Turquie a récemment adopté un texte législatif exclusivement consacré à l'arbitrage international. Cette loi, intitulée Milletlerarasi Tahkim Kanunu (ci-après « loi sur l'arbitrage international »), a été promulguée le 5 juillet 2001 afin de doter la Turquie de règles adaptées au traitement des arbitrages internationaux, dont le nombre augmente avec la croissance du commerce international et les progrès de la privatisation. Cette loi s'applique aux arbitrages tenus en Turquie qui présentent une composante étrangère, à moins que les parties ou le tribunal arbitral n'aient retenu, dans de tels cas, d'autres règles de droit. Cette notion d'extranéité est comprise au sens large et couvre non seulement les affaires dans lesquelles l'une au moins des parties n'est pas de nationalité turque, mais aussi les cas suivants :

(i) cas où les lieux de résidence ou d'activité professionnelle des parties sont situés dans des pays différents ;

(ii) cas où un actionnaire de l'une des sociétés partie au contrat en litige a acquis des capitaux étrangers ou réalisé un investissement étranger conformément à la loi turque sur la promotion des investissements étrangers ;

(iii) cas où le contrat principal prévoit le transfert de capitaux ou de biens d'un pays à un autre 2.

Nous décrirons dans le présent article les principaux aspects du droit de l'arbitrage international en Turquie, à la suite de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Généralités

La loi sur l'arbitrage international, qui s'inspire fidèlement des textes de la CNUDCI sur l'arbitrage, vient compléter les dispositions législatives déjà existantes en Turquie en matière d'arbitrage, contenues dans les trois instruments suivants.

Les articles 516-536 du code de procédure civile, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, qui date de 1927, traitent de la procédure arbitrale en général et s'applique aujourd'hui principalement aux arbitrages internes.

Les articles 43-45 de la loi internationale privée et procédurale, Milletlerarasi Özel Hukuk Usulü Kanunu, promulguée en 1982, régissent l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Pour être exécutoire en Turquie, une sentence arbitrale étrangère doit être passée en force de chose jugée aux termes de la loi à laquelle les parties l'ont [Page34:] soumise ou de la loi du pays dans lequel elle a été rendue. Dans leur convention d'arbitrage, les parties peuvent préciser le tribunal auquel la demande d'exécution devra être présentée. Si elles n'ont pas exprimé de choix sur ce point, le tribunal compétent sera celui du lieu de résidence en Turquie de la partie contre laquelle la sentence a été rendue ou, à défaut, le tribunal du lieu où se situe le bien sur lequel la sentence doit être exécutée. L'article 44 de la loi internationale privée et procédurale renvoie aux articles 38(a), 39, 40 et 41 relatifs à l'exécution des jugements étrangers, qui s'appliquent donc également aux sentences arbitrales étrangères. Selon ces dispositions, le tribunal peut accepter ou rejeter la demande, en totalité ou en partie. Si elle est acceptée, la sentence est exécutée de la même manière qu'une sentence arbitrale turque. S'il est fait appel de la décision du tribunal, l'exécution est suspendue. L'exécution peut être refusée pour des motifs analogues à ceux indiqués par la Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (convention de New York).

La loi n° 4501 du 21 janvier 2000 traite de l'arbitrage des différends nés de contrats internationaux de concession de services publics. Ces différends, qui relevaient auparavant de la compétence exclusive du Danistay (Conseil d'Etat), peuvent désormais être soumis à l'arbitrage. Les parties peuvent décider, dans ce cas, d'appliquer la loi sur l'arbitrage international.

Outre les dispositions susdites, l'arbitrage est régi par les traités internationaux auxquels la Turquie est partie. Conformément à l'article 90 de la Constitution turque, ces traités ont force de loi. Ils sont appliqués à titre spécial dans le domaine particulier qu'ils couvrent et prévalent par conséquent sur les règles de droit commun, comme le rappelle l'article 1 de la loi internationale privée et procédurale. Ainsi, la convention de New York, ou tout autre traité signé par la Turquie, s'imposera aux dépens des procédures internes, sauf si des réserves au traité ont été émises.

Convention d'arbitrage

La nouvelle loi sur l'arbitrage international ne s'applique que si les parties sont convenues de régler leur différend par arbitrage. Leur convention doit se présenter sous forme écrite. Conformément à l'article 4 de la loi sur l'arbitrage international, les lettres, télex, télégrammes, télécopies et courriers électroniques sont réputés satisfaire à cette exigence, de même qu'une convention d'arbitrage insérée dans un contrat ou même une référence écrite à des conditions générales contenant une clause compromissoire. Si l'une des parties se prévaut dans ses conclusions écrites ou ses courriers de l'existence d'une convention d'arbitrage et que la partie adverse ne s'y oppose pas, cela vaut également comme fondement de l'arbitrage aux termes de l'article 4.

La convention d'arbitrage est valable si elle respecte les règles choisies pour régir la procédure arbitrale 3. A défaut d'un tel choix, elle doit respecter les exigences de la loi turque. Conformément à la doctrine de l'autonomie de la clause compromissoire, l'article 4 de la loi sur l'arbitrage international dispose que la nullité du contrat principal ne compromet pas la validité de la clause compromissoire qui y est insérée.

Toute personne physique ou morale ayant la capacité d'ester en justice, y compris les organismes publics, peut recourir à l'arbitrage. Certaines personnes doivent être[Page35:] munies d'une autorisation spéciale pour pouvoir conclure des conventions d'arbitrage. Les avocats, par exemple, doivent avoir obtenu une telle autorisation des parties qu'ils représentent, en plus d'une procuration.

Les parties ne peuvent soumettre à l'arbitrage que des questions portant sur des droits dont elles disposent.

Les parties qui ont conclu une convention d'arbitrage sont tenues de régler leur différend par ce moyen, à moins qu'elles soient expressément ou implicitement convenues d'aller en justice. Conformément à la convention de New York, si un juge est saisi d'un différend couvert par une convention d'arbitrage, il renverra les parties à l'arbitrage à la demande de l'une d'elles. Cette demande doit cependant être faite dès le début de la procédure, sous peine d'être déclarée irrecevable.

Si la procédure arbitrale est engagée dans les dix jours à compter du renvoi du différend à l'arbitrage par le juge, elle sera considérée comme le prolongement de la procédure judiciaire aux fins des délais de prescription.

Arbitres

Les arbitres n'ont pas de statut officiel et tiennent leurs pouvoirs de la volonté des parties. Seules les personnes physiques jouissant de la totalité de leurs droits civils, y compris les citoyens étrangers, peuvent agir en qualité d'arbitre. Les personnes morales sont exclues de cette mission, de même que les juges, les représentants du ministère public et les autorités officielles turques ou étrangères. L'arbitre doit nécessairement être un tiers : aucune partie ne peut être arbitre dans une affaire la concernant, ni aucun avocat dans une affaire concernant son client.

Alors qu'aucune restriction ne pèse sur le nombre d'arbitres que les parties peuvent choisir dans les affaires internes, la loi sur l'arbitrage international exige, pour les affaires internationales, la désignation d'un nombre impair d'arbitres. Au cas où les parties auraient omis de préciser combien d'arbitres le tribunal arbitral doit compter, ils seront au nombre de trois. Chacune des parties nomme alors un arbitre, et les deux arbitres ainsi nommés choisissent conjointement le troisième. Le troisième arbitre assume la présidence du tribunal arbitral. Si plus de trois arbitres doivent être désignés, chacune des parties nommera un nombre égal d'arbitres, puis le dernier sera nommé selon la procédure ci-dessus.

Les arbitres sont nommés par le tribunal de première instance, à la demande de l'une des parties, dans les circonstances suivantes :

(i) si l'une des parties ne respecte pas la convention d'arbitrage ;

(ii) si, lorsqu'une nomination doit être faite conjointement, les parties ou les arbitres ne procèdent pas à cette nomination ;

(iii) si une autorité indépendante chargée de la nomination des arbitres manque à sa mission.

Les arbitres peuvent être récusés s'il existe des doutes sur leur impartialité ou leur indépendance. Les motifs de récusation sont les mêmes que pour les juges et sont énumérés à l'article 29 du code de procédure civile. Ces cas sont les suivants :[Page36:]

(i) l'arbitre a conseillé l'une des parties sur une question liée à l'affaire ;

(ii) l'arbitre a exprimé son avis sur l'affaire devant l'une des parties ou devant un tiers, par exemple un témoin, sans que la loi l'y oblige. Toute note sur le dossier exprimant une opinion personnelle sur les demandes et les arguments des parties entre dans cette catégorie, de même que la publication d'articles ou d'ouvrages exposant un avis sur l'affaire ;

(iii) l'arbitre est apparu comme témoin, que ce soit à titre d'expert ou autre, dans la même affaire ;

(iv) l'arbitre est parent de l'une des parties, et ce jusqu'au quatrième degré ;

(v) il existe une procédure judiciaire en cours entre l'arbitre et l'une des parties ;

(vi) l'impartialité de l'arbitre a été mise en doute.

Conformément à l'article 7(d) de la loi sur l'arbitrage international, les parties à un arbitrage international peuvent convenir entre elles d'autres motifs de récusation de l'arbitre.

Les demandes de récusation doivent être faites dans les 30 jours à compter de la découverte du motif de récusation. La partie qui dépose la demande prévient l'autre partie par écrit et informe le tribunal arbitral. Si ce dernier rejette la demande de récusation, un recours peut être porté en justice dans les trente jours à compter de ce rejet. La décision du juge est définitive.

Procédure

Les parties sont libres de choisir les règles de procédure qu'elles souhaitent suivre. Elles peuvent donc retenir le règlement d'une institution d'arbitrage. Ce règlement prévaudra alors sur les dispositions de la loi sur l'arbitrage international. Si les parties n'ont pas précisé la procédure applicable, les arbitres peuvent se référer aux dispositions pertinentes du code de procédure civile ou de la nouvelle loi sur l'arbitrage international, ou à toute autre procédure de leur choix (par exemple, le règlement d'arbitrage de la CNUDCI ou le règlement d'arbitrage d'une institution telle que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI) 4. Le non-respect des règles choisies ouvre la voie à l'annulation de la sentence. Toute demande en ce sens doit être déposée devant le juge compétent dans les 30 jours à compter du prononcé de la sentence.

Les parties peuvent fixer le lieu de l'arbitrage dans leur convention d'arbitrage ou dans un accord séparé, faute de quoi il sera choisi par les arbitres. Si ces derniers souhaitent tenir des réunions ailleurs que sur le lieu de l'arbitrage, ils doivent en informer les parties. S'ils manquent à cette obligation, aucune conséquence ne pourra être tirée de l'absence d'une partie.

La sentence peut être rendue uniquement sur pièces. Si une audience est organisée, tous les arbitres doivent être présents. L'absence d'une partie à l'audience n'empêche pas la poursuite de la procédure. Dans ce cas, les arbitres se prononceront sur la base des faits qui leur ont été soumis.

Les règles de la preuve qui s'appliquent en matière d'arbitrage sont fixées par le code de procédure civile. Les déclarations sous serment ne pouvant être reçues que par les [Page37:] juges, les arbitres doivent se tourner vers les juridictions étatiques chaque fois qu'un témoignage sous serment est nécessaire. La nouvelle loi sur l'arbitrage international autorise l'audition contradictoire des experts. Par analogie, l'on peut supposer que l'audition contradictoire des témoins est également possible.

Les arbitres peuvent charger un expert de donner un avis sur des questions techniques, avec ou sans le consentement des parties. Ils peuvent aussi ordonner aux parties de communiquer à l'expert toute information utile. Les experts doivent être impartiaux et peuvent être récusés selon la même procédure que les arbitres. Ils peuvent être requis d'assister aux audiences, après avoir remis un rapport écrit. Les parties ont droit à une copie du rapport de l'expert et peuvent lui poser des questions lors de toute audience à laquelle il assiste.

En ce qui concerne les mesures conservatoires, une nette distinction a été établie entre les arbitrages internes et internationaux avec la promulgation de la loi sur l'arbitrage international. Alors que dans les affaires internes seul le juge peut ordonner des saisies conservatoires, la nouvelle loi autorise les arbitres, dans les affaires internationales, à prendre des décisions de ce type à la demande des parties, ainsi qu'à exiger des parties qu'elles fournissent des garanties 5. Les arbitres ne peuvent pas ordonner de mesures conservatoires contraignant des tiers, ni imposer leurs décisions à des organes exécutifs ou des autorités officielles.

Les parties peuvent se faire représenter dans la procédure arbitrale par un avocat à qui elles ont donné procuration. Dans les affaires régies par le code de procédure civile (autrement dit les arbitrages internes), les avocats doivent être membres d'un barreau turc, ce qui signifie qu'ils doivent impérativement être turcs, car la nationalité turque est l'une des conditions de l'admission aux barreaux du pays. Dans l'arbitrage international, par contre, les parties peuvent être représentées par un avocat étranger ou par une autre personne étrangère 6.

Sentence arbitrale

En plus des sentences finales, les arbitres peuvent rendre des sentences intérimaires sur les questions suivantes :

- loi applicable, si elle n'a pas été précisée par les parties ;

- recours aux juridictions étatiques afin d'entendre des témoins refusant de déposer ;

- recours aux juridictions étatiques lorsqu'il est nécessaire d'entendre sous serment des parties ou des témoins ;

- saisies conservatoires (dans les arbitrages internationaux uniquement) ;

- récusations d'arbitres ; et

- commissions d'experts.

Conformément au code de procédure civile 7, les arbitres sont tenus de prononcer une sentence finale tranchant le différend qui leur a été soumis. Ils peuvent aussi rendre des sentences partielles, sauf convention contraire des parties 8.

Dans l'arbitrage international, la sentence finale doit être rendue dans un délai de un an à compter de la première réunion des arbitres (contre six mois dans l'arbitrage [Page38:] interne) 9. Ce délai commence à courir à la date à laquelle l'arbitre unique est nommé ou, si le tribunal est constitué de plusieurs arbitres, à la date à laquelle le procès-verbal de la première réunion des arbitres est signé. Ce délai peut être prolongé par les parties elles-mêmes, si elles en sont d'accord, ou par le juge compétent si la prolongation n'est demandée que par l'une des parties.

Le tribunal arbitral rend sa sentence conformément à la loi pour laquelle les parties ont opté. Si les parties n'ont pas précisé la loi applicable au fond, la loi qui a le lien le plus étroit avec le conflit s'appliquera. Le tribunal arbitral déterminera cette loi par une décision prise à la majorité de ses membres 10. Les arbitres ne peuvent statuer en équité que si les parties les y ont autorisés.

La loi sur l'arbitrage international laisse les parties libres de transiger à tout stade de la procédure. Le tribunal arbitral ne peut refuser d'entériner l'accord mutuel des parties, qui prendra la forme d'une sentence et mettra fin à la procédure.

En ce qui concerne la rectification et l'interprétation des sentences, les règles sont différentes selon qu'il s'agit d'arbitrage international et interne. Dans les affaires internes, les arbitres sont autorisés à interpréter leur sentence pendant le délai de six mois imparti pour trancher le différend. Après l'expiration de ce délai, et jusqu'à ce que la sentence soit exécutée, le juge peut interpréter la sentence, après avoir recueilli les commentaires du tribunal arbitral qui l'a rendue. Dans les affaires internationales, les parties peuvent demander que la sentence soit interprétée ou que des erreurs typographiques ou de calcul soient rectifiées dans les 30 jours suivant la réception de la sentence, et les arbitres peuvent interpréter et rectifier la sentence de leur propre chef dans les 30 jours suivant le prononcé de la sentence.

Les sentences additionnelles sont interdites dans les arbitrages internes. Si une question a été omise, et que les parties ne peuvent s'entendre sur le dépôt d'une nouvelle demande d'arbitrage portant sur cette question, le seul recours est de solliciter de la cour d'appel l'annulation de la sentence 11. Dans l'arbitrage international, par contre, les parties peuvent demander une sentence additionnelle dans les 30 jours suivant la réception de la sentence. Les arbitres doivent répondre à cette demande dans les 60 jours 12.

La procédure relative à la notification des sentences a été simplifiée en ce qui concerne l'arbitrage international. La sentence est communiquée aux parties par l'arbitre ou par le président du tribunal arbitral dans un délai raisonnable et prend effet à la date à laquelle les parties la reçoivent. Dans l'arbitrage interne, par contre, les arbitres doivent déposer la sentence auprès du juge compétent 13, accompagnée de la convention d'arbitrage sur laquelle elle se fonde. C'est ensuite le juge qui signifie la sentence aux parties. La sentence prend effet quand les parties la reçoivent. Cette date marque également le début du délai dans lequel il peut être fait appel de la sentence. Bien qu'aucune limite de temps ne soit précisée pour l'enregistrement des sentences, de nombreux professionnels du droit considèrent que le délai devrait être raisonnable. Les parties doivent acquitter un droit d'enregistrement forfaitaire dont le montant est fixé chaque année par le ministère des Finances. A la fin du délai imparti pour faire appel, le juge compétent ratifie la sentence si elle a été rendue en bonne et due forme, dans le respect des règles de procédure et conformément à l'ordre public. Une fois ratifiée, la sentence est exécutoire. Au cas où la ratification serait refusée, la cour d'appel peut être saisie. [Page39:]

Afin d'obtenir l'exécution de la sentence, la partie concernée doit la soumettre au juge d'exequatur auprès de la juridiction de droit commun, qui déterminera ex parte si la sentence est ou non définitive. Si elle est réputée définitive, elle sera exécutée comme s'il s'agissait d'une décision de justice.

Honoraires et frais

Les arbitres conviennent de leurs honoraires avec les parties, compte tenu de la nature de l'affaire, du montant en litige et de la durée de la procédure. Les parties peuvent se reporter aux barèmes des honoraires d'institutions arbitrales nationales ou internationales. Si les parties et les arbitres ne parviennent pas à s'entendre sur le montant des honoraires, ces derniers seront calculés sur la base du barème publié chaque année par le ministère de la Justice 14. Les arbitres ne sont pas autorisés à fixer eux-mêmes leur rémunération. Les honoraires convenus doivent être indiqués dans la sentence. Les arbitres peuvent demander aux parties de verser une avance. Si cette dernière n'est pas dûment réglée, la procédure prendra fin.

Les frais sont à la charge de la partie perdante, sauf convention contraire des parties. Si chacune des parties obtient partiellement gain de cause, les frais seront partagés entre elles en proportion de leur succès.

Recours contre la sentence

La loi sur l'arbitrage international a ouvert la possibilité d'une action en annulation d'une sentence rendue dans un arbitrage international. Dans les 30 jours à compter de la réception de la sentence, une partie peut demander au juge compétent de l'annuler pour les motifs suivants :

a) la convention d'arbitrage n'était pas valable en vertu de la loi choisie par les parties ou, en l'absence de choix de la loi, en vertu de la loi turque ;

b) les arbitres n'ont pas été nommés conformément à la procédure ou à la loi choisies ;

c) la sentence n'a pas été rendue dans le délai imparti (un an après la nomination du ou des arbitres) 15 ;

d) la sentence porte sur une question qui n'entre pas dans le champ de la convention d'arbitrage ;

e) la procédure n'a pas été conduite conformément à la loi et aux règles choisies et la sentence en a été affectée ;

f) les parties n'ont pas été traitées sur un pied d'égalité par les arbitres ;

g) le litige n'est pas arbitrable conformément à la loi turque ;

h) la sentence est contraire à l'ordre public.

Les parties peuvent décider de renoncer à ce recours. La renonciation, qui doit être exprimée par écrit, peut être faite dans la convention d'arbitrage ou à tout moment au cours de la procédure d'arbitrage. [Page40:]

Conclusion

La nouvelle loi marque une étape importante pour les relations commerciales internationales de la Turquie. Les entreprises et les organismes publics hésitaient auparavant à insérer des clauses compromissoires dans leurs contrats, car la loi turque sur l'arbitrage était mal adaptée aux litiges internationaux et, en général, ils ne souhaitaient pas non plus opter pour différentes règles, étrangères ou autres. Cette situation constituait un important obstacle au développement de l'arbitrage international en Turquie, que la nouvelle loi a contribué à lever.

1
L'auteur souhaite remercier les professeurs Turgut Kalpsüz et Tugrul Ansay, qui ont bien voulu relire le présent article. Toute erreur qu'il pourrait contenir n'engage que l'auteur.

2
Article 2 de la loi sur l'arbitrage international.

3
Bien que l'article 4 de la loi sur l'arbitrage international ne fasse référence qu'au droit, cette mention doit être comprise comme désignant le droit procédural, puisque la validité de la convention d'arbitrage est une question de procédure, et comme incluant, outre les dispositions nationales sur l'arbitrage, d'autres types de règles, puisque la loi dispose expressément que des règlements institutionnels peuvent être utilisés dans l'arbitrage international.

4
Article 8 de la loi sur l'arbitrage international.

5
Article 6 de la loi sur l'arbitrage international.

6
Article 8 de la loi sur l'arbitrage international.

7
Article 530

8
Article 14 de la loi sur l'arbitrage international.

9
Article 10 de la loi sur l'arbitrage international.

10
Article 12 de la loi sur l'arbitrage international.

11
Voir article 533 du code de procédure civile.

12
Article 14 de la loi sur l'arbitrage international.

13
Il s'agit du juge qui serait compétent pour instruire l'affaire si elle n'était pas soumise à l'arbitrage.

14
Article 16 de la loi sur l'arbitrage international.

15
Article 10 de la loi sur l'arbitrage international.